Principio de igualdad, no discriminación y categorías sospechosas (a propósito del poliamor)

Uno de las mayores aspiraciones del derecho actual es garantizar la igualdad de derechos (aunque no siempre de las obligaciones) entre las personas que eviten cualquier tipo de discriminación o no igualdad, salvo por razones estrictamente necesarias y justificadas.

Como es de conocimiento general del foro jurídico, el principio de igualdad y no discriminación permea todo el ordenamiento jurídico¹. Cualquier tratamiento que resulte discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos reconocidos en la Constitución es, per se, incompatible con ésta. En principio, toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con algún privilegio, o que, inversamente, por considerarlo inferior, sea tratado con hostilidad o de cualquier forma se le discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación es contraria a la Constitución.

Sin embargo, es importante recordar que no toda diferencia en el trato hacia una persona o grupo de personas es discriminatoria, para ello es importante señalar las diferencias entre la distinción y la discriminación, ya que mientras la primera constituye una diferencia razonable y objetiva, la segunda constituye una diferencia arbitraria que redunda en detrimento de los derechos humanos de las personas, lo cual es inaceptable.

En el mismo tenor, es importante señalar que la Constitución no prohíbe el uso de categorías sospechosas, sino su utilización de forma injustificada. Por lo anterior, no se debe perder de vista que la discriminación tiene como nota característica que el trato diferente afecte el ejercicio de un derecho humano.

El escrutinio estricto de las distinciones basadas en las categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas que tengan una justificación muy robusta; de hecho la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello.²

Como se puede observar, esta modalidad del principio constitucional de igualdad jurídica impone a las distintas autoridades del Estado la obligación de llevar a cabo ciertos actos que tiendan a obtener una correspondencia de oportunidades entre distintos grupos sociales y sus integrantes con el resto de la población; y esto se busca cumplir a través de una serie de medidas de carácter administrativo, legislativo o de cualquier otra índole que tengan como finalidad evitar que se siga produciendo una diferenciación injustificada o discriminación sistemática o que se reviertan los efectos de la marginación histórica y/o estructural de un grupo social relevante.

A estas medidas se les pueden catalogar como acciones positivas o de igualación positiva. Ejemplos de las primeras pueden ser ciertas políticas públicas que tengan como sujetos a las mujeres o a las personas con algún grado de discapacidad y que busquen otorgarles bienes o servicios adicionales para que alcancen un mismo grado de oportunidades para el ejercicio de sus derechos; mientras que ejemplos de las segundas consisten en las cuotas o los actos específicos de discriminación inversa en favor de una persona que pertenezca a un determinado grupo social.

En algunos de esos casos, se dará formalmente un trato desigual de iure o de facto respecto de otras personas o grupos, pero el mismo deberá estar justificado precisamente por la consecución de la igualdad de hecho y tendrá que cumplir con criterios de proporcionalidad. Con base en lo anterior, se estima que no existe una lista exhaustiva o definitiva sobre las medidas que puedan llevarse a cabo para la obtención de la igualdad de hecho; dependerá tanto de las circunstancias fácticas, sociales, económicas, culturales, políticas o jurídicas que imperen al momento de tomarse la decisión, como de la entidad o autoridad que vaya a llevar a cabo la medida correspondiente con un amplio margen de apreciación.

Sin embargo, lo que es común a todos estos tipos de medidas es que buscan conferir un mismo nivel de oportunidades para el goce y ejercicio de los derechos humanos de los miembros de ciertos grupos sociales, los cuales se caracterizan por ser o haber sido objeto de una discriminación o exclusión recurrente y sistemática. Estos grupos se definen por su existencia objetiva e identidad colectiva, así como por su situación de subordinación y poder político disminuido frente a otros grupos; no obstante, aunque no existe una delimitación exhaustiva de tales grupos sociales relevantes para la aplicación de esta faceta del principio de igualdad, el artículo 1o., último párrafo, de la Constitución Federal, ha establecido distintas categorías sospechosas que sirven como punto de partida para su identificación.³

Es importante señalar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que las distinciones basadas en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional, también conocidas como «categorías sospechosas» (ya antes señaladas), requieren que el operador de la norma realice un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad.

Por lo anterior, es importante señalar que tanto la Constitución como los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Mexicano, prevén la posibilidad de otorgar un trato desigual a quienes no se encuentran en una paridad frente a los otros sujetos, si dicho trato implica una distinción justificada; pero si, por el contrario, la medida adoptada carece de razonabilidad, entonces será excluyente y, por ende, discriminatoria. Esto es, si bien la igualdad de trato implica la eliminación de distinciones o exclusiones arbitrarias prohibidas por la Constitución, lo cierto es que determinadas distinciones pueden ser favorecedoras y encontrarse justificadas, como ocurre con las acciones positivas, que buscan dar preferencia a sectores históricamente marginados y vulnerables para compensar las desventajas que sufren.

De ahí que la interpretación directa del artículo 1o. constitucional, en torno al principio de igualdad, no sólo requiere una interpretación literal y extensiva, sino que, ante su lectura residual a partir del principio pro persona, como aquella interpretación que sea más favorable a la persona en su protección, subyace como elemento de aquél, el de apreciación del operador cuando el sujeto implicado forma parte de una categoría sospechosa, para precisamente hacer operativa y funcional la protección al sujeto desfavorecido con un trato diferenciado; de lo contrario, esto es, partir de una lectura neutra ante supuestos que implican una condición relevante, como la presencia de categorías sospechosas, constituiría un vaciamiento de tal protección, provocando incluso un trato discriminatorio institucional, producto de una inexacta aplicación de la ley.⁴

Es oportuno señalar que la razón de tener un catálogo de categorías sospechosas es resaltar de manera no limitativa que existen ciertas características o atributos en las personas que han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a quienes las tienen o a quienes han sido asociados con estos atributos o características. Así por ejemplo, las categorías de sexo, raza, color, origen nacional, posición económica, opiniones políticas, o cualquier otra condición o situación social, han sido consideradas como las principales categorías sospechosas incluidas en los tratados internacionales y en diversas Constituciones.

No obstante, lo anterior es claro que el derecho en su constante evolución por medio de sus diferentes fuentes ha incluido en la jurisprudencia y/o en las Constituciones otras categorías atendiendo a otras formas de discriminación detectadas. Así pues, por un lado, en atención al carácter evolutivo de la interpretación de los derechos humanos, la jurisprudencia convencional y constitucional ha incluido, por ejemplo, a la preferencia sexual como una categoría sospechosa. Por otro lado, diversas Constituciones han previsto expresamente nuevas formas de categorías sospechosas, tales como la edad, la discapacidad y el estado civil -o el estado marital-.⁵

Repito, el derecho en su evolución constante y como garante de derechos, entre ellos la igualdad, tiene la obligación de reconocer la realidad social como una fuente de derecho y guste o no, lo cierto es que en la actualidad hay ciertos sectores de la población que gusta vivir y expresar su sexualidad de diferentes maneras entre las que se encuentran las relaciones poliamorosas que es una forma de no monogamia consensual con relaciones emocionalmente íntimas entre varias personas que también pueden ser parejas sexuales y/o románticas; en el poliamor, cualquier persona de cualquier género puede tener múltiples parejas, el género de la persona o su pareja no importa; por su parte la poligamia es en realidad poliginia, en el que un hombre se casa con múltiples mujeres; la poligamia es casi universalmente heterosexual, donde una persona tiene varios cónyuges de un género diferente. Reitero, la forma más común de la poligamia, con mucho, es la poliginia, un matrimonio en el que un hombre se casa con varias mujeres. Al respecto es oportuno señalar que también existe la poliandria, misma que si bien es una forma social bastante rara, en esta una mujer se casa con varios hombres.⁶

Como se puede observar, la mayoría de la legislación es omisa en la regulación de las relaciones poliamorosas, no es raro, como ya lo señalé, son formas de vivir la sexualidad y de expresar sus sentimientos poco expresadas de manera pública, sin que ello signifique que no existen, tan existen y tan tienen derechos que ya se han empezado a pronunciar los tribunales al respecto reconociendo su derecho a ser tomados en cuenta, lo cual en derecho es lo procedente; ahora lo importante será saber ¿cómo se van a regular los derechos que deriven de ese tipo de relaciones? ¿En las relaciones poliamorosas, se podrá dar cabida a dos o más concubinatos entre las mismas personas?; ¿en caso de separaciones, que porcentaje de los bienes le corresponderá a quienes tienen múltiples parejas y cuáles serán los parámetros para determinarlos? En caso de fallecimiento, ¿cómo se repartirán los bienes? ¿Cuáles serán los estándares para determinar quién de las personas involucradas en dichas relaciones tienen más derechos que las otras?; lo anterior sin olvidar lo relativo a los hijos.

Como se puede ver, el reconocimiento de derechos también debe traer aparejadas obligaciones, pues este tipo de relaciones pueden involucrar múltiples derechos no solo de los involucrados sino también de otras personas que pueden acceder a ciertos derechos que en principio corresponden a los implicados, es por ello que las autoridades al momento de reconocer derechos, también deben pensar en las consecuencias de esto y obviamente en sus posibles soluciones.

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