Por antonomasia, la prueba de referencia alude a una declaración vertida fuera de juicio cuyo contenido se pretende incorporar al debate. Hacerlo así –es decir, introducir la información a través de semejante figura– vulnera sin remedio los principios de contradicción e inmediación y elude el examen de pertinencia a que debe sujetarse el respectivo interrogatorio en la audiencia de juicio oral; si además de ello nos encontramos con una regulación omisa, el resultado será –por decir lo menos– poco prometedor. Y es que la prueba de referencia presenta diversas aristas que dificultan su estudio, lo cual, lejos de generar cierta uniformidad de criterio en su utilización, provoca severas discrepancias y posturas encontradas según el rol que desempeñe quien la encare, e incluso, dependiendo del hecho delictivo que se enjuicie[1].

Aunque los cuerpos legales no deben –por técnica legislativa– proporcionar definiciones, nos parece oportuno destacar lo estatuido por el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 de la República de Colombia sobre la prueba de referencia[2] y –como puede advertirse– encontramos en dicho dispositivo diferentes conceptos que exigen su análisis riguroso, aunque por razones de espacio en esta ocasión nos referiremos únicamente a las que se estiman como causales de admisión en juicio y que por analogía, pueden invocarse en nuestra praxis.

Primeramente resulta necesario destacar la inexplicable omisión del Código Nacional de Procedimientos Penales sobre la prueba de referencia –pues en estricto sentido, lo estatuido por su numeral 386 alude solamente a la incorporación por lectura de declaraciones anteriores– de tal suerte que, para efectos explicativos, nos remitiremos al artículo 438 de la ley procesal penal colombiana, la cual consagra seis distintas causas de admisión –excepcionales– a juicio: a) Si el declarante manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y dicha afirmación es corroborada pericialmente; b) Si es víctima de secuestro, desaparición forzada o algún evento similar; c) Si padece una enfermedad grave que le impida testificar; d) Si ha fallecido; e) Si es menor de dieciocho años y además víctima de  los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código; y f) Cuando las declaraciones se hallen en escritos de pasada memoria o archivos históricos.

Así las cosas, en México no contamos con previsiones normativas que permitan conceptualizar o acotar a la prueba de referencia; tampoco encontramos criterios interpretativos para clarificar bajo qué condiciones y en qué hipótesis procede su excepcional utilización en juicio, lo que genera incertidumbre, opiniones dispares por parte de los jueces al afrontarla y abuso –en su mayoría– por parte de algunos fiscales al acogerse con displicencia a dicha figura, eludiendo así el deber de investigación y de objetividad que rige su actuación. A manera de ejemplo, podemos sostener que una de sus limitaciones estriba justamente en su valor probatorio –lo que se infiere del artículo 402 tercer párrafo ab initio de la ley nacional adjetiva penal[3]– sin embargo, nos parece oportuno resaltar lo establecido por el diverso 381 de su similar colombiano, el cual, además de exigir certeza en cuanto a la culpabilidad del enjuiciado para condenarle, limita esta posibilidad a que la misma no sea resultado exclusivamente de prueba de referencia, lo cual nos parece plausible.

Respecto al primero, tercero, cuarto y quinto supuestos de procedencia –pérdida de memoria, padecimiento de enfermedad grave, muerte y minoría de edad aunada a la condición de víctima en los delitos indicados– será necesario acreditar suficientemente cada uno de ellos, con independencia de que resultan claros por cuanto hace a su naturaleza. No obstante, el alusivo a la segunda hipótesis –cuando el declarante es víctima de secuestro, desaparición forzada o algún evento similar– representa mayor complejidad respecto a su causa; es decir, al tratarse de delitos que atenten contra la libertad individual y otras garantías –a decir de Luis Fernando Bedoya Sierra–[4] se torna necesario precisar qué figuras delictivas previstas por la norma sustantiva darían mérito suficiente para que proceda la prueba de referencia, pues debe mantenerse el carácter excepcional de la misma y también, acotarse cuándo nos encontramos frente a verdaderos eventos de indisponibilidad del testigo, siendo esto lo que mayor disconformidad genera.[5]

Finalmente, sobre las declaraciones que se hallen en escritos de pasada memoria o archivos históricos, es clara la postura de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia[6] sobre el particular: “Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende toda declaración contenida en un escrito o grabación en relación a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria. Y por archivo histórico, aquel donde reposan documentos que por su valor para la investigación, la ciencia o la cultura, han sido declarados de conservación permanente”. De lo anterior, podemos advertir las serias deficiencias de nuestra ley procesal penal, por lo que en futura entrega formularemos algunas propuestas en este sentido.

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[1] Por ejemplo, tratándose de delitos sexuales: al ofrecerse la declaración de personas que recibieron información de la víctima sobre la agresión, la finalidad del órgano acusador no radicará exclusivamente en demostrar la existencia de lo que aquélla les dijo a estas personas, sino más bien que se tome “por cierto” ese dicho. En la praxis y por cuestiones “de género”, infortunada e indebidamente se confiere eficacia probatoria a esta postura, lo que compromete el debido proceso, la inmediación y especialmente, la contradicción y el derecho de defensa: se llega al absurdo de considerar “violencia de género” cuestionar el dicho de una mujer.

[2] Artículo 437. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. 

[3] Artículo 402. 

Nadie podrá ser condenado, sino cuando el Tribunal que lo juzgue adquiera la convicción más allá de toda duda razonable, de que el acusado es responsable de la comisión del hecho por el que se siguió el juicio. La duda siempre favorece al acusado.

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[4] “Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores a juicio oral”. Análisis a la luz del derecho a la confrontación. Comlibros. Medellín, Colombia. 2013. Pág. 193. (La obra no señala el número de edición).

[5] Se deberá ser cauto y objetivo en estos supuestos; por ejemplo, en el caso de que el testigo no sea encontrado y la parte oferente haya sido exhaustiva en cuanto a su localización y comparecencia. No bastará decir “que no se le encontró” sino que habrá de demostrarse suficientemente qué fue lo que se hizo para localizarlo y ello habrá de ser valorado por el juez. La prueba de referencia en todo momento debe conservar su carácter excepcional.

[6] Sala de Casación Penal, proceso número 29609 del 17 de septiembre de 2008.