El derecho evoluciona y ello nos obliga a repensar algunos paradigmas relacionados con la obtención de medios de prueba, incluso en contra de la voluntad del titular de derechos humanos. Nos referimos a la facultad de atracción 63/2017 ejercida por el Alto Tribunal del amparo directo 250/2016 del índice del Primer Tribunal Colegiado del Decimosexto Circuito.

Atraído el control constitucional, después de varias asignaciones, la resolución fue proyectada en los autos del amparo directo 48/2018 por la Ministra Margarita Ríos Farjat y fue listada para sesionar el 12 de enero de 2022; sin embargo, en la sesión de mérito por instrucciones de la Ministra ponente el asunto quedó en lista.

La materia del controvertido no es menor, pues se dirige a decidir si resulta legal la obtención de fluidos corporales en contra de la voluntad del ser humano de quién se pretende. Bajo un Test de Proporcionalidad están en contención los derechos humanos de no autoincriminación y esclarecimiento del hecho. Es una clara controversia de derechos entre imputado e investigación.

Los hechos materia de reproche se centran en que el activo impuso cópula a la pasiva sometiéndola bajo un estado de inconciencia, siendo que de la revisión a la víctima y exámenes periciales se obtuvo material genético útil para ser comparado con el del activo. La negativa del activo a proporcionar la muestra, propició que Juez de Control ordenara su obtención incluso con el uso de la fuerza pública. En el mismo acto impuesto de la obtención, quedó registrada la negativa del activo a proporcionar las muestras. Comparadas las muestras, los testimonios expertos desahogados en juicio establecieron que existía coincidencia entre ellas, lo que valorado con otras pruebas por el tribunal de enjuiciamiento generó la imposición de una condena para el activo de trece años de prisión, entre otras penas. Después del fracaso del medio de impugnación ordinario, el activo traído a quejoso elevó como concepto de violación la vulneración a los principios de autoincriminación y dignidad humana.

Me impuse del proyecto y no coincido con su contenido, estimo que la obtención de muestras biológicas de un ser humano no puede reducirse al concepto de prueba material y diferenciarlas del derecho humano de la no autoincriminación. Los fluidos corporales constituyen parte de la esencia del ser humano y su obtención sólo puede ser lícita a través de la autorización del titular del derecho humano.

El derecho humano a la no autoincriminación se encuentra previsto en la fracción II, del apartado B, del artículo 20 Constitucional[1], así como en el artículo 8.2, inciso g), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2], en relación con el numeral 14.3, inciso g), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[3]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Contradicción de Tesis 29/2004 estableció que el derecho a la no autoincriminación es una garantía genérica que otorga la libertad al imputado para decidir si desea realizar alguna manifestación con relación a los hechos que se le reprochan o se niega a hacerlo, sin que se pueda utilizar su silencio en su contra.

Este derecho fundamental ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional Español, mismo que en diversas sentencias[4] concluye que la no autoincriminación también se traduce a una especificación del derecho a la defensa, es decir, constituye una prohibición a las autoridades de obtener material probatorio por medio de coacción o engaño que resulte autoincriminatorio al ser producido por el imputado.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo directo en revisión 5236/2014 estableció que el derecho a la no autoincriminación constituye una obligación para las autoridades a no forzar a la persona imputada, con ningún medio coactivo, ni amenazas, a declarar en su contra aceptando alguna responsabilidad. El derecho a la no autoincriminación también representa una obligación para las autoridades a respetar la estrategia de defensa que tenga el imputado, la cual se relaciona con la prohibición de realizar inferencias negativas con motivo de su silencio.

El proyecto de resolución del amparo directo 47/2018 hace referencia a la ejecutoria emitida por esa Primera Sala al resolver el amparo en revisión 1034/2019, en el que se realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 270 del Código Nacional de Procedimientos Penales.[5]

En la sentencia referida se concluyó que la obtención de muestras biológicas en contra de la voluntad de la persona no constituye un acto de autoincriminación impuesto y no trasgrede el derecho humano a la no autoincriminación. Se dice que no fue impuesto, pero ¿las muestras biológicas fueron obtenidas en contra de la voluntad del imputado? ¿Es o no es un acto judicialmente impuesto?

Lo anterior, en virtud de que la prueba material (como lo es la obtención de muestras biológicas) sirve de sustento para otorgarle veracidad a una proposición fáctica, sin que las intenciones del imputado puedan intervenir, contrario a cuando éste rinde un testimonio, en el que el juzgador advierte las intenciones que tiene el hablante y con base en ello realiza un análisis del deposado vertido.

Así, en mi opinión, se ignora que la muestra biológica se obtiene de un ser humano y, si bien tiene como propósito la veracidad de una propuesta fáctica, se soslaya que todo medio de prueba tiene ese mismo fin: acreditar las propuestas fácticas de las partes en juicio; esto es, la intención del imputado/acusado si puede intervenir, pues al ser el titular de derechos humanos puede válidamente negarse a proporcionar las muestras biológicas, ya que esa muestra podría hablar en su contra.

En la sentencia se propone que las muestras biológicas que son obtenidas en contra de la voluntad de la persona no constituyen un acto equivalente a obligarlo a declarar en su contra, en virtud de que la muestra corporal no es una producción consciente y volitiva de su parte, por lo que no se trasgrede el derecho a la no autoincriminación.

También se hace referencia al derecho humano a la dignidad humana, que se encuentra reconocido en los artículos 1º, 2, apartado A, fracción II, 3, fracción II, inciso c), y 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esa misma Primera Sala al emitir la jurisprudencia 1a./J. 37/2016 (10a)[6] concluyó que la dignidad humana constituye un bien jurídico circunstancial al ser humano que merece la mayor protección.

El derecho a la dignidad es el interés de toda persona a ser tratada como tal, sin tener que ser humillada, degradada, envilecida o cosificada, y constituye el valor intrínseco de las personas que representa un presupuesto básico para el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y los tratados internacionales.

La obtención de muestras biológicas recabadas al imputado en contra de su voluntad, no afectan el derecho humano a la dignidad, en virtud de que únicamente se vulnera cuando un acto o norma atenta contra el carácter de persona de los gobernados, o cuando se restringe el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales sin justificación ¿Es digno al ser humano que se le obligue a proporcionar muestras biológicas en contra de su voluntad?

El sustento de que la toma de muestras corporales sin la voluntad del imputado no constituya una vulneración de los derechos a la no autoincriminación y a la dignidad radica en que el Estado puede ejercer la fuerza con el fin de promover el mandato constitucional y garantizar en todo momento el respeto de los derechos de la sociedad y de terceros, actuando siempre conforme a los límites establecidos en la Constitución y en ese aspecto relevante no hay duda que un límite y bastión de la constitución lo es el principio a no autoincriminarse.

Culmina la sentencia, que el acto de investigación consistente en la toma de muestras biológicas tiene propósitos legítimos, pues busca esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que se reparen los daños causados por el delito, dando cumplimiento al mandato establecido en la fracción I, del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.[7]

Puedo ser un romántico de los derechos humanos, pero me aparto de este criterio; bajo ese orden de pensamiento, ningún derecho humano podrá sostenerse en lo individual y la investigación claudicará ante la posibilidad legal de arrebatar los medios de prueba al imputado/acusado. Lo que en mi criterio es un desequilibrio y resulta desproporcional entre los derechos del imputado y los victímales.

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[1]     Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. …

1. De los derechos de toda persona imputada: …
2. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio;

[2]     Artículo 8. Garantías Judiciales.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …
3. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y …

[3]     Artículo 14 …

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …
4. g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

[4]     SSTC 194/1995, de 21 de diciembre FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 b); 127/2000 de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 75/2007, de 16 de abril, FJ 6 y 76/2007, de 16 de abril, FJ8.

[5]     Artículo 270. Toma de muestras cuando la persona requerida se niegue a proporcionarlas

Si la persona a la que se le hubiere solicitado la aportación voluntaria de las muestras referidas en el artículo anterior se negara a hacerlo, el Ministerio Público por sí o a solicitud de la Policía podrá solicitar al Órgano jurisdiccional, por cualquier medio, la inmediata autorización de la práctica de dicho acto de investigación, justificando la necesidad de la medida y expresando la persona o personas en quienes haya de practicarse, el tipo y extensión de muestra o imagen a obtener. De concederse la autorización requerida, el Órgano jurisdiccional deberá facultar al Ministerio Público para que, en el caso de que la persona a inspeccionar ya no se encuentre ante él, ordene su localización y comparecencia a efecto de que tenga verificativo el acto correspondiente.

El Órgano jurisdiccional al resolver respecto de la solicitud del Ministerio Público, deberá tomar en consideración el principio de proporcionalidad y motivar la necesidad de la aplicación de dicha medida, en el sentido de que no existe otra menos gravosa para la persona que habrá de ser examinada o para el imputado, que resulte igualmente eficaz e idónea para el fin que se persigue, justificando la misma en atención a la gravedad del hecho que se investiga. …

[6]     DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Registro digital: 2012363, Instancia: Primera Sala, Décima Época, Materias(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 37/2016 (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 33, Agosto de 2016, Tomo II, página 633, Tipo: Jurisprudencia

[7]     Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

1. De los principios generales:
2. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;