Arbitraje Internacional, comparación con el Derecho Mexicano

Alberto Cazares

Doctorando en Derecho Procesal, Maestro en Derecho Corporativo, Maestro en Derecho Laboral

Asesor en el Congreso de la Unión LXVI Legislatura,

Antecedentes:

La omisión por parte de un banco pakistaní de ejecutar una garantía a favor de una empresa india, fue el origen del arbitraje que dio lugar a este laudo.

Ante la falta de elección de las partes, a efecto de llevar a cabo el arbitraje y en caso de no existir ninguna disposición en el Reglamento, se optó por un arbitraje con sede en el país en el que se sustancia el procedimiento, dando como resultado que cualquier acción bajo las leyes pakistaní o indias, así como las decisiones jurídicas de uno u otro de estos países, fueron irrelevantes y no pudieron ser tomadas en cuenta por el árbitro.

“Rebus sic stantibus”

El demandado (Banco) alegó que el conflicto armado que enfrentó a India y Pakistán en 1965 y la legislación de emergencia adoptada en ambos países en esa ocasión habían creado una situación que lo había liberado de su obligación de pagar el importe de la garantía. A este respecto, planteó la doctrina inglesa de la «frustración», que guarda cierta relación, aunque sin significar lo mismo, con la fuerza mayor, y según la cual un contrato se vuelve inoperante si las circunstancias han provocado una modificación radical de las obligaciones de las partes. También alegó, sin fundamentarlo claramente, que el árbitro debía tener en cuenta el principio “Rebus sic stantibus”.

En cuanto a la doctrina inglesa de frustración (reconocida por igual en India y Pakistán), el árbitro señaló que al definir las circunstancias que se consideran un evento frustrante, el derecho inglés rechaza los criterios de dificultad, inconveniente comercial o pérdida material como tales, pero insiste en que debe haber un cambio tan radical de circunstancias.

En este caso se admite o implica un amplio margen de discreción judicial, al ejercer su facultad de juicio, el juez o árbitro debe tener en cuenta todas las circunstancias de hecho pertinentes, así como la función y las consecuencias jurídicas de la frustración del contrato, su carácter de excepción al principio fundamental de inviolabilidad del contrato y las necesidades del comercio internacional.

Además, teniendo presente la concepción estricta que es tradicional en el derecho consuetudinario y en la comunidad empresarial, el árbitro o el juez debe recordar que, como ya se mencionó, no se trata simplemente de si ha habido un cambio radical en las circunstancias, sino de si ha habido un cambio radical en la obligación.

La aplicación del principio “Rebus sic stantibus”, el árbitro rechazó esta alegación: se considera universalmente de interpretación estricta y restrictiva, como una peligrosa excepción al principio de inviolabilidad de los contratos.

En resumen, el árbitro concluyó que, a pesar de sus muy hábiles y eruditos argumentos, el demandado no ha podido demostrar, y de hecho no podría lograrlo, que la ley pakistaní era o es la ley aplicable a la Garantía Bancaria o la lex loci solutionis, y que rige la cuestión de la liberación por frustración o de la ilegalidad o imposibilidad sobrevenidas de cumplimiento.

En consecuencia, el Banco fue condenado a pagar bajo su garantía.

Derecho procesal aplicable: falta de elección de las partes

Hecho en el laudo:

Ante la omisión de las partes de designar un derecho procesal aplicable, el árbitro aplicó el Código de Procedimiento Civil del Cantón de Ginebra, sede del arbitraje, conforme a su discrecionalidad bajo el Reglamento de la CCI.

Derecho procesal mexicano:

El Artículo 1424 del Código de Comercio en México (que regula el arbitraje comercial) establece que, si las partes no han acordado un procedimiento, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje de la manera que considere apropiada, respetando siempre el principio del debido proceso (Art. 1423).

En congruencia con el caso, el árbitro mexicano también podría aplicar el procedimiento de la lex arbitri, es decir, de la sede del arbitraje, si no hay elección expresa.

Principio del debido proceso

Hecho en el laudo:

El árbitro, aunque con gran discrecionalidad bajo la CCI, no podía eludir el respeto a los principios fundamentales del procedimiento, como el derecho a ser oído.

Derecho procesal mexicano:

Este principio es absolutamente central en México. El artículo 1423 del Código de Comercio exige garantizar la igualdad entre las partes y darles plena oportunidad de exponer su caso.

Coincide con el criterio suizo y el Reglamento CCI en que el respeto al debido proceso es un límite infranqueable, incluso cuando hay discrecionalidad procedimental.

Doctrina de la frustración y rebus sic stantibus

Hecho en el laudo:

El árbitro desestimó la doctrina inglesa de la frustración y el principio rebus sic stantibus al no existir un cambio tan radical que justificara dejar sin efecto la garantía.

Derecho procesal y sustantivo mexicano:

En México, aunque no se regula expresamente la frustración contractual, el principio rebus sic stantibus se ha reconocido por jurisprudencia en ciertos casos (especialmente ante imprevisión derivada de hechos extraordinarios e imprevisibles que imposibiliten el cumplimiento de manera grave).

El principio tiene aplicación excepcional en México y suele requerir prueba robusta del cambio radical e imprevisible de circunstancias.

Como en el caso del laudo, en México también se presume la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda) y se interpreta restrictivamente cualquier excepción.

Derecho aplicable al fondo del litigio

Hecho en el laudo:

Las partes eligieron el derecho indio como ley sustantiva aplicable, lo cual fue respetado por el árbitro. La ley pakistaní (ley del lugar de cumplimiento según el demandado) fue descartada.

Derecho procesal mexicano:

El artículo 1445 del Código de Comercio permite a las partes elegir la ley aplicable al fondo del asunto. Si no lo hacen, el árbitro puede determinarla conforme a las reglas de conflicto que considere apropiadas.

El árbitro mexicano, como el suizo, debe respetar la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable al fondo.

No podría sustituir su criterio por una elección clara de las partes, salvo que la ley elegida violará el orden público.

Lexloci solutionis (ley del lugar de cumplimiento)

Hecho en el laudo:

Se debatió si la ley del lugar de cumplimiento (Pakistán) podía invalidar la obligación contractual. El árbitro concluyó que la ley sustantiva aplicable (India) prevalecía y que el lugar de cumplimiento era India.

Derecho internacional privado en México:

La lex loci solutionis tiene valor como criterio para determinar el derecho aplicable solo cuando las partes no lo han designado, y en todo caso está subordinada a la voluntad de las partes y a la ley elegida (Arts. 13–15 del Código Civil Federal y 1445 del Código de Comercio).

En México también se respeta la autonomía contractual como principio rector. La aplicación de leyes extranjeras solo es válida si no contraviene principios de orden público mexicano.

Conclusión general del análisis bajo derecho procesal mexicano:

1. El modelo arbitral mexicano, alineado con la Ley Modelo UNCITRAL, otorga al árbitro una amplia discrecionalidad procesal en ausencia de acuerdo entre partes, como ocurrió en el caso.
2. Se exige respeto al debido proceso, como en el laudo suizo.
3. Las doctrinas de imprevisión o frustración contractual se aplican de manera excepcional y restrictiva en México, de forma coherente con el razonamiento del árbitro.
4. Se respeta plenamente la elección de la ley sustantiva por las partes. Si hay elección expresa, el árbitro mexicano no puede sustituirla.
5. La ley del lugar de cumplimiento puede ser un criterio relevante, pero en México no se impone sobre la ley elegida por las partes.