Discriminación para el otorgamiento de guarda y custodia de menores a progenitores hombres en México

Evelyn Paulina Ciprés Morales

Licenciada en Derecho, Maestría en Derecho Procesal Civil con Especialidad en Juicios Orales, Doctorante en Derecho Civil, Litigante e investigadora.

En México, la base de la sociedad es la familia, la cual se ha visto sujeta a cambios drásticos con el pasar del tiempo, al grado de actualmente tener distintos tipos de familia. Uno de los principales motivos que ha generado estos cambios, ha sido el divorcio, cuyas consecuencias derivan mayormente en la guarda y custodia de los hijos menores de edad. La guarda y custodia, en palabras de Pérez Contreras[1], deriva de la filiación consanguínea existente entre los progenitores y los menores, que se encuentra regulada dentro de la patria potestad, donde antiguamente, el padre era quien ejercía el control sobre la familia bajo el argumento de que se requería mano firme para la crianza de los hijos, manteniendo el orden y obediencia hasta la mayoría de edad, siendo que la madre carecía de poder sobre los hijos y solo constituía una figura de respeto.

Durante la mayor parte del siglo XX, se estableció que la guarda y custodia debería estar sujeta a la madre, basándose, como enuncia Caballero Ochoa[2], en diversos factores que impactan al criterio de juezas y jueces como son: que ejercen funciones de cuidado de hijos y otros miembros de la familia, que continúan realizando la mayoría de las tareas domésticas, en que la violencia doméstica se sigue ejerciendo principalmente por los hombres, que es más frecuente que el hombre renuncie a la guarda y custodia de los hijos y principalmente, el prejuicio del estereotipo de género.

En el año 2013, la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó la primera edición del Protocolo para juzgar con perspectiva de género, atendiendo a las medidas ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en un inicio carecía de precedentes nacionales que definieran lo que era juzgar con perspectiva de género, pero al pasar de los años, actualmente se cuenta con la versión editada en el año 2020, en la que ya se plantea el otorgamiento de la guarda y custodia al progenitor cuando se acredite que la progenitora no es apta para ejercerla.

Así mismo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en el año 2018 lanzó un tríptico informativo sobre Guarda y Custodia, en el que señala lo siguiente:

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en sus criterios que padre y madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a sus hijas(os), por lo que la decisión sobre quién detentará la guarda y custodia no debe basarse en prejuicios de género que consideran a las mujeres como “más aptas” para el cuidado de niñas, niños y adolescentes en comparación con los hombres, sino que debe valorarse cuál es el ambiente más propicio para su desarrollo integral.[3]

Aunado a lo anterior, tenemos que se ha generado jurisprudencia respecto que ha de juzgarse con perspectiva de y equidad de género, en la que se establece que tanto mujeres como hombres tienen acceso al uso, control y beneficios de bienes, servicios, recursos y oportunidades de la sociedad así como tienen derecho a la toma de decisiones en todos los ámbitos de la vida cotidiana, por lo que se debe eliminar cualquier tipo de discriminación por cuestión de género, permitiendo que el hombre ejerza su paternidad de manera efectiva y afectiva así como sus obligaciones de crianza.

Es el caso que en la Ciudad de México, a pesar de contar con las herramientas necesarias para encomendar la guarda y custodia de niños, niñas y adolescentes a sus progenitores, se continúa discriminando al hombre para ejercerla de manera completa bajo los argumentos de que los hijos menores de edad deben quedar bajo la guarda de la madre porque ella es la más idónea para el cuidado de éstos debido a la creencia de que la mujer posee un instinto natural respecto de la crianza de los hijos, por lo que en el año 2023, tan solo el 18% de los casos en que se otorgó la guarda y custodia en casos de divorcio, fue otorgada a los hombres.[4]

Tal situación acontece derivado de que en la mayoría de los casos de divorcio iniciados por la mujer, ésta argumenta que ha sido víctima de violencia por parte del hombre y que dicha violencia se ha extendido a los hijos, quienes supuestamente le han hecho saber que no quieren convivir con su progenitor por miedo a que los violente en ausencia de su madre, situación (que en experiencia de la que suscribe) se hace cada vez más constante hasta llegar al grado de simular hechos ilícitos en contra de los hijos por parte del progenitor, a efecto de ver suspendidos los derechos de libre convivencia del menor y que repercuten en la decisión de un juez para el otorgamiento de la guarda y custodia o que en determinado momento, el progenitor sea quien acceda a celebrar un convenio en que la guarda y custodia la ejerza la madre y él conformarse con un régimen de visitas y convivencias quincenal.

Lo anterior, estadísticamente, causa un gran impacto y por ello, el hombre al momento de acudir a una asesoría jurídica respecto del emplazamiento a juicio que le ha llegado, cree que es imposible para él obtener la guarda y custodia de los hijos cuando éstos aún no han cumplido la edad de 12 años, en la que podrían emitir una opinión más objetiva ante una autoridad judicial, sobre quién sería el más apto de sus progenitores para ejercer su guarda y custodia, para ser sujeto de un estudio psicológico y hasta psiquiátrico para descubrir si está siendo alienado por su progenitora en contra de su progenitor y, en su caso, llevar a cabo una convivencia efectiva por la que se podría determinar que no existe problema alguno en la misma y que por tanto, también el progenitor es apto para ejercer la guarda y custodia.

Derivado de ello, en nuestro país se continúa tratando de modificar el hecho, de que en los códigos civiles de cada entidad federativa, se de preferencia a la madre por el simple hecho de suponer que tiene mayor aptitud para el cuidado y crianza de los hijos, pero como se hizo saber en el año 2023, por las investigadoras Sánchez Castro y Puente Montemayor, integrantes del grupo Legislativo de Movimiento Ciudadano, perteneciente a la LXXVI Legislatura, que “…no obstante que la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado internacional de derechos humanos de carácter sectorial, del cual México es parte, establece como un derecho fundamental del niño l convivencia plena e ilimitada con ambos progenitores así como el derecho a que su opinión será tomada en cuenta en todo proceso judicial en que el menor se vea involucrado.”[5]

Es por ello, que resulta necesario realizar campañas de información dirigidas a padres de familia (en este caso a los progenitores), a efecto de hacerles saber que no es imposible que obtengan la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, sino que ofertando las pruebas necesarias e idóneas para hacer notar a un juez de lo familiar, que son aptos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos y con ello éste tenga los elementos necesarios para juzgar con perspectiva y sin perjuicio de género, permitiendo al hombre ejercer su paternidad en plenitud, cumplir con sus obligaciones de crianza y convivir en armonía con los hijos habidos en el matrimonio.

[1] Pérez Contreras, M.M. (2011 mayo-agosto). “Reflexiones en torno a la custodia de los hijos. La custodia compartida y las reformas de 2004”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Revista Jurídica, número 116.

[2] Caballero Ochoa, J.L. (2022). Las dimensiones de la igualdad en la guarda y custodia de hijas e hijos. Análisis del AR 1968/2017. Igualdad y no discriminación. Comentarios a las sentencias de la SCJN.

[3] Principio de igualdad entre hombres y mujeres. El otorgamiento de la guarda y custodia de un menor de edad no debe estar basado en el prejuicio de género. Tesis: 1ª XCV/2012 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Primera Sala, Libro VIII, mayo de 2012, Tomo 1, p. 1112, tesis aislada (constitucional).

[4] Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Estadística de divorcios 2023. Comunicado de prensa número 571/24. 27 de septiembre de 2024, página 1/14.

[5] Sánchez Castro; Puente Montemayor (2018) Iniciativa de reforma al artículo 414 BIS del Código Civil para el Estado de Nuevo León y artículo 1076 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León.