JUECES Y PONDERACIÓN ARGUMENTATIVA.

Cazares Flores, Alberto.

Doctorando en Derecho Procesal Maestro en Derecho Corporativo Maestro en Derecho Laboral Asesor en el Congreso de la Unión LXVI Legislatura Ceo & Founder Investigaciones Jurídicas Comac A.C. Ceo & Founder Consultores Empresariales Comac S.A.De C.V.

Actualmente, la ponderación significa el máximo debate en el choque horizontal de derechos fundamentales, es mecanismo de optimización que Robert Alexy concibió para que sin expulsar de un sistema jurídico un derecho, prevalezca sobre otro para un caso concreto.

La proporcionalidad se conforma por otros tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en el sentido estricto. Para que en la medida de lo posible subsista un derecho fundamental sobre otro en aquel choque horizontal.

Es importante que esta visión deviene a que nuestro derecho, comprende el sistema de reglas, no de principios, tomando en consideración que los principios (ius naturalistas) van más de la mano con temas de moralidad y las reglas (ius positivistas) son de estricto cumplimiento, sin soslayar que estamos en un choque horizontal a que me refiero cuando dos derechos fundamentales se contraponen entre si y forzosamente uno debe prevalecer sin que el otro se expulse del dispositivo normativo, a diferencia del choque vertical, aquel en el cual se restringe un derecho fundamental por una norma infraconstitucional o una resolución de un juez.

La ponderación se aplica o implementa a efecto de que, en el choque de derechos fundamentales, se afecte lo menos posible el espectro de alcance jurídico de aquellos derechos en oposición y que se afecte lo menos posible el interés social, ponderar es someter a consideración y análisis constitucional, lo que permite que un derecho humano frente a otro del mismo catálogo, sean contrapuestos y que uno prevalezca sin que el otro sea expulsado del dispositivo normativo.

Existen dos fuertes objeciones a la ponderación; la primera; indica que no es la ponderación no está bajo parámetros racionales, sino bajo aspectos retóricos, “no existen estándares racionales” para ponderar. (Habermas) y la segunda objeción; la establece como una aproximación orienta sobre el resultado, pero no lo justifica.

La ponderación requiere de argumentos capaces de acreditar dos vertientes; 1) la presencia de argumentos atingentes y 2) la presencia de operadores jurídicos racionales que estén dispuestos a aceptar argumentos razonables.

Ahora pasemos a la función del juez, atendiendo aspectos vistos con antelación, es necesario cimentar bien lo siguiente: El derecho anglosajón sitúa al juez como LawMaker, es decir, en una posición creativa y no de descubrimiento, hasta cierto punto su postura es observar el apego a derecho por parte de los intervinientes, esto sin alterar el orden en sus alegaciones, en cambio en el derecho proveniente del Romano Germano Canónico, sitúan al juez como participante directo en la consecución de la verdad, se escuchan las alegaciones se ajusta el proceso y se determina sobre la aplicación del derecho, con la intención de una sentencia justa que permita el ejercicio adecuado del derecho.

Recordemos que el juez debe actuar no solo envestido de autoridad, sino revestido de racionalidad en su conducir.

Ahora bien, al hablar de argumentación, debemos entender que esta debe ser vista de una manera general como aquella actividad no solo del operador jurídico, sino del legislador y del profesionista del derecho, pues resulta ser más que una actividad, es una técnica un arte, que va encaminada al convencimiento.