La argumentación -jurídica- Elección de jueces. Algunos parámetros para tomar en cuenta

Heriberto Ramírez Neri

Socio fundador en Ramírez Neri & Asociados. SJE. Doctorante en CIJUREP. Maestro por la UNAM e INACIPE. Docente en la UNAM y diversas universidades del país.

El test de proporcionalidad es un tema fundamental para la protección de los derechos humanos. Pese a que su uso se ha generalizado en la mayoría de los tribunales establecidos en estados democráticos, su interpretación y aplicación de los distintos subprincipios, gradas o reglas que lo componen ha variado entre los distintos tribunales.

Antes de iniciar con su estudio a fondo, es importante señalar que el examen de la constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a través de un análisis en dos etapas.

En una primera etapa, debe determinarse si la norma impugnada incide en el alcance o contenido inicial del derecho en cuestión. Dicho en otros términos, debe establecerse si la medida legislativa impugnada efectivamente limita al derecho fundamental. De esta manera, en esta primera fase corresponde precisar cuáles son las conductas cubiertas prima facie o inicialmente por el derecho. Una vez hecho lo anterior, debe decidirse si la norma impugnada tiene algún efecto sobre dicha conducta; esto es, si incide en el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es negativa, el examen debe terminar en esta etapa con la declaración de que la medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis.

En la segunda fase, debe examinarse si en el caso concreto existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca o limite la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho

Al respecto, es necesario tener presente que los derechos y sus respectivos límites operan como principios, de tal manera que las relaciones entre el derecho y sus límites encierran una colisión que debe resolverse con ayuda de un método específico denominado test de proporcionalidad.

En este orden de ideas, para que las intervenciones que se realizan a algún derecho fundamental sean constitucionales debe corroborarse lo siguiente:

1. Que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido;
2. Que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional;
3. Que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y,
4. Que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada.

En este contexto, si la medida legislativa no supera el test de proporcionalidad, el derecho fundamental preservará su contenido inicial o prima facie. En cambio, si la ley que limita al derecho se encuentra justificada a la luz del test de proporcionalidad, el contenido definitivo o resultante del derecho será más reducido que el contenido inicial del mismo.^[1]

En síntesis, podemos señalar que la mayoría de los tribunales han aceptado que el test de proporcionalidad tiene cuatro reglas: 1) legitimidad de los fines; 2) idoneidad, 3) necesidad y 4) proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación de los subprincipios inicia una vez que se ha establecido la injerencia prima facie en un derecho a través de la medida impugnada.

El primer paso del análisis de proporcionalidad de cualquier medida se pregunta por la legitimidad de ésta, lo que implica constatar que el Estado esté autorizado constitucionalmente para tomar tal medida. De otro modo, el derecho tendría mayor jerarquía que la medida y lo desplazaría. En ese sentido, no cualquier propósito o fin que esté detrás de una medida puede justificar la intervención de un derecho. Sólo aquellos fines que recoge la Constitución pueden justificar la intromisión en derechos. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho fundamental.²

Por lo que toca al subprincipio de idoneidad de la medida, en esta etapa del escrutinio debe analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines perseguidos por el legislador. En este sentido, el examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Finalmente, vale mencionar que la idoneidad de una medida legislativa podría mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas.^[2]

Así, una vez que se ha constatado un fin válido constitucionalmente y la idoneidad de la ley, corresponde analizar si la misma es necesaria o si, por el contrario, existen medidas alternativas que también sean idóneas pero que afecten en menor grado el derecho fundamental. De esta manera, el examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad el derecho fundamental afectado. Lo anterior supone hacer un catálogo de medidas alternativas y determinar el grado de idoneidad de éstas, es decir, evaluar su nivel de eficacia, rapidez, probabilidad o afectación material de su objeto. Así, de encontrarse alguna medida alternativa que sea igualmente idónea para proteger el fin constitucional y que a su vez intervenga con menor intensidad al derecho, deberá concluirse que la medida elegida por el legislador es inconstitucional. En caso contrario, deberá pasarse a la cuarta y última etapa del escrutinio: la proporcionalidad en sentido estricto.^[3]

Así, una vez que se han llevado a cabo las primeras tres gradas del escrutinio, corresponde realizar finalmente un examen de proporcionalidad en sentido estricto. Esta grada del test consiste en efectuar un balance o ponderación entre dos principios que compiten en un caso concreto. Dicho análisis requiere comparar el grado de intervención en el derecho fundamental que supone la medida

² Tesis: 1a. CCLXV/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II, página 902

legislativa examinada, frente al grado de realización del fin perseguido por ésta. En otras palabras, en esta fase del escrutinio es preciso realizar una ponderación entre los beneficios que cabe esperar de una limitación desde la perspectiva de los fines que se persiguen, frente a los costos que necesariamente se producirán desde la perspectiva de los derechos fundamentales afectados.

De este modo, la medida impugnada sólo será constitucional si el nivel de realización del fin constitucional que persigue el legislador es mayor al nivel de intervención en el derecho fundamental. En caso contrario, la medida será desproporcionada y, como consecuencia, inconstitucional.

En este contexto, resulta evidente que una intervención en un derecho que prohíba totalmente la realización de la conducta amparada por ese derecho, será más intensa que una intervención que se concrete a prohibir o a regular en ciertas condiciones el ejercicio de tal derecho. Así, cabe destacar que desde un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, sólo estaría justificado que se limitara severamente el contenido prima facie de un derecho fundamental si también fueran muy graves los daños asociados a su ejercicio.^[4]

Como se puede observar, la aplicación del test de proporcionalidad está muy bien definida por la jurisprudencia mexicana y si bien, como lo mencionamos esta puede tener algunos matices distintos en otros estados, la estructura para su aplicación viene a ser la misma.

[1] Tesis: 1a. CCLXIII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II, página 915

[2] Tesis: 1a. CCLXVIII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II, página 911

[3] Tesis: 1a. CCLXX/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II, página 914

[4] Tesis: 1a. CCLXXII/2016 (10a.); Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Tomo II, página 894