El testigo colaborador: ¿cuándo termina su compromiso a colaborar?

Rodolfo De la Guardia García

Doctor en Derecho. Maestro en Proceso Penal Adversarial.

El autor o partícipe de un hecho delictivo puede acceder a los beneficios previstos por la ley, e incluso a la extinción de la acción penal cuando resulte procedente, si colabora con la autoridad ministerial aportando información eficaz y útil para la investigación y persecución de otros responsables. Su participación dentro del procedimiento penal tiene por objeto generar líneas de investigación, aportar datos y medios de prueba y, en su caso, comparecer en juicio para rendir testimonio y someterse a los principios de contradicción e inmediación propios del sistema penal acusatorio.

Con frecuencia la figura del testigo colaborador se confunde con la del testigo protegido. Se trata de instituciones jurídicas distintas. El testigo protegido es la persona que, por intervenir en un procedimiento penal y encontrarse expuesta a un riesgo para su vida, integridad o seguridad, puede ser incorporada a un régimen especial de protección.[1]

El testigo colaborador es quien, siendo o habiendo sido integrante de la delincuencia organizada, de una asociación delictiva o pudiendo ser beneficiario de un criterio de oportunidad, presta ayuda eficaz a la autoridad investigadora mediante la aportación de información o medios de prueba. El testigo protegido puede o no ser colaborador; la protección constituye una consecuencia eventual derivada del riesgo generado por la colaboración y no un elemento definitorio de ésta.

En el ordenamiento jurídico mexicano, la figura del testigo colaborador se encuentra regulada principalmente en los artículos 35[2] y 35 Bis de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, así como en el artículo 2, fracción X, de la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal. El análisis conjunto de dichas disposiciones permite determinar si la calidad de testigo colaborador constituye un estatus jurídico permanente o si, por el contrario, se trata de una condición vinculada a una colaboración específica; esto es, si dicha calidad subsiste una vez desahogada la colaboración comprometida o si concluye con ella.

El artículo 35 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada prevé la posibilidad de otorgar beneficios a quienes proporcionen información eficaz para la investigación y persecución de integrantes de la delincuencia organizada. Por su parte, el artículo 35 Bis regula diversos beneficios derivados de la colaboración prestada por personas vinculadas con dichas organizaciones.

Del contenido de ambos preceptos se advierte que el presupuesto para la obtención de los beneficios no es la persona en sí misma considerada, sino la colaboración eficaz que ésta proporciona. Los beneficios se encuentran condicionados a la utilidad de la información para investigar, identificar, detener, procesar o sentenciar a otros integrantes de la organización criminal. La legislación define con claridad el objeto y finalidad de la colaboración sin establecer expresamente el momento en que cesa la calidad de testigo colaborador ni la duración de las obligaciones derivadas de dicha condición.

Algunos podrían sostener que la colaboración concluye con el otorgamiento del beneficio procesal correspondiente, incluso con la determinación de no ejercicio de la acción penal cuando legalmente proceda. Dicha conclusión no encuentra sustento expreso en la legislación vigente.

En ninguna de las disposiciones analizadas el legislador establece que una persona adquiera una condición jurídica permanente de colaborador ni que dicha calidad subsista de manera indefinida. La misma conclusión se desprende de la definición legal prevista en el artículo 2, fracción X, de la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal, que dispone:

«Testigo Colaborador: La persona que siendo o habiendo sido miembro de la delincuencia organizada, o asociación delictiva, o que pueda ser beneficiario de un criterio de oportunidad, accede voluntariamente a prestar ayuda eficaz a la autoridad investigadora, rindiendo al efecto su testimonio o aportando otros medios de prueba conducentes para investigar, procesar o sentenciar a otros sujetos. Podrá ser testigo colaborador, aquella persona que haya sido o sea integrante de la delincuencia organizada, de una asociación delictiva, o que pueda ser beneficiario de un criterio de oportunidad.»

De dicha definición se desprende que el legislador identifica al testigo colaborador a partir de una conducta -prestar ayuda eficaz a la autoridad investigadora- y de una finalidad -investigar, procesar o sentenciar a otros sujetos-. En consecuencia, la ley vincula esta figura a una colaboración concreta y no a una condición personal permanente.

Ni la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada ni la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal establecen expresamente el momento en que una persona deja de tener la calidad de testigo colaborador. Tampoco disponen que dicha calidad concluya con la rendición del testimonio en juicio oral, con el dictado de una sentencia o con la firmeza de ésta.

La ausencia de una regla expresa de terminación tampoco permite concluir que la calidad de testigo colaborador sea vitalicia. Conforme al principio de legalidad previsto en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las autoridades únicamente pueden ejercer las facultades que la ley expresamente les confiere. Si el legislador no estableció que la calidad de testigo colaborador subsista indefinidamente, tampoco existe fundamento jurídico para sostener que dicha condición tenga carácter permanente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de que quien previamente colaboró sea requerido nuevamente por la autoridad ministerial o jurisdiccional; sin embargo, la legislación vigente no establece con precisión si dicha intervención deriva de la subsistencia de la calidad de testigo colaborador o de la obligación general de toda persona de comparecer cuando posea información relevante para el esclarecimiento de los hechos.

No existe certeza jurídica para afirmar que la calidad de colaborador subsista después de agotada la colaboración comprometida, pero tampoco para sostener que ésta se extinga automáticamente con el otorgamiento del beneficio correspondiente, con la rendición del testimonio o con la conclusión del procedimiento penal.

La experiencia comparada con el derecho procesal penal federal de los Estados Unidos resulta ilustrativa. En dicho sistema no existe una figura legal denominada formalmente «testigo colaborador». Las personas que colaboran con las autoridades son comúnmente identificadas como cooperating witnesses, cooperating defendants o simplemente cooperators.

La cooperación constituye un mecanismo procesal utilizado por el Gobierno para obtener información o medios de prueba relevantes en la investigación y persecución penal, normalmente instrumentado mediante acuerdos de cooperación (cooperation agreements).

Los beneficios derivados de esa cooperación se encuentran regulados principalmente por la Federal Rule of Criminal Procedure 35(b), el 18 U.S.C. § 3553(e) y la United States Sentencing Guidelines § 5K1.1, disposiciones que condicionan la reducción de la pena a la prestación de asistencia sustancial (substantial assistance) para la investigación o el procesamiento de otras personas.

La United States Sentencing Guidelines § 5K1.1, denominada Substantial Assistance to Authorities, regula la reducción de pena antes del dictado de la sentencia y dispone:

«Upon motion of the government stating that the defendant has provided substantial assistance in the investigation or prosecution of another person who has committed an offense, the court may depart from the guidelines.»

Previa moción del Gobierno en la que se manifieste que el acusado ha proporcionado asistencia sustancial (substantial assistance) para la investigación o el procesamiento de otra persona que haya cometido un delito, el tribunal podrá apartarse de las directrices para la imposición de la pena.

Por su parte, la Federal Rule of Criminal Procedure 35(b) regula la denominada post-sentencing cooperation, al establecer que, previa moción del Gobierno, el tribunal podrá reducir la pena cuando el acusado, después de haber sido sentenciado, proporcione asistencia sustancial para investigar o procesar a otra persona. Como regla general, la moción debe presentarse dentro del año siguiente a la imposición de la sentencia; no obstante, la propia regla contempla supuestos excepcionales que permiten presentarla con posterioridad cuando la información no era conocida por el acusado, no pudo ser proporcionada oportunamente o únicamente adquirió utilidad con el transcurso del tiempo.

El 18 U.S.C. § 3553(e) faculta al tribunal para imponer una pena inferior al mínimo legal obligatorio cuando el Gobierno presente una moción fundada en la asistencia sustancial proporcionada por el acusado.

El examen conjunto de estas disposiciones evidencia que el derecho federal estadounidense vincula los beneficios jurídicos a la utilidad concreta de la cooperación prestada. Incluso admite que dicha cooperación pueda prolongarse después del dictado de la sentencia cuando continúe proporcionando información útil para la investigación o el procesamiento penal; sin embargo, ninguna de las disposiciones referidas establece que el cooperating witness o el cooperating defendant adquieran una condición jurídica permanente o vitalicia.

Esta interpretación resulta consistente con la jurisprudencia de la Supreme Court of the United States, particularmente en Wade v. United States, 504 U.S. 181 (1992), en la que dicho tribunal analizó la cooperación como un mecanismo para la obtención de beneficios procesales condicionados a la prestación de asistencia sustancial (substantial assistance) y a la correspondiente moción del Gobierno, sin reconocer la existencia de un estatus jurídico permanente de cooperator.

Tanto la legislación mexicana como el derecho federal estadounidense regulan la colaboración como un mecanismo para acceder a beneficios jurídicos derivados de la utilidad de la información proporcionada. En ninguno de los dos sistemas existe una disposición que establezca expresamente que la calidad de colaborador subsista de manera indefinida, ni tampoco una norma que determine con precisión el momento en que dicha calidad concluye.

La legislación de ambos países condiciona los beneficios a la existencia de información eficaz, en el caso mexicano, o de asistencia sustancial (substantial assistance), en el sistema estadounidense, pero guarda silencio respecto de la duración de la calidad jurídica de colaborador.

La incorporación del testigo colaborador al sistema penal mexicano respondió a una estrategia de política criminal orientada al combate de la delincuencia organizada. La figura fue concebida a partir de modelos de colaboración desarrollados en los Estados Unidos, con el propósito de facilitar la investigación de organizaciones criminales mediante la obtención de información proveniente de alguno de sus propios integrantes; sin embargo, el desarrollo normativo nacional no reguló con la misma precisión aspectos esenciales como la duración de la calidad de colaborador, los límites de la obligación de cooperación ni el alcance temporal de la relación jurídica entre el colaborador y la autoridad investigadora.

La evolución del sistema penal acusatorio modificó sustancialmente ese escenario. La incorporación de los criterios de oportunidad[3] amplió los mecanismos de colaboración con la autoridad ministerial más allá de los supuestos de delincuencia organizada. En la práctica, la cooperación dejó de ser una herramienta reservada para investigaciones de alta complejidad y comenzó a utilizarse en procesos relacionados con otros fenómenos delictivos, incluidos delitos patrimoniales, hechos de corrupción e ilícitos cuya investigación anteriormente no dependía de la declaración de un colaborador.

La consecuencia de esa expansión es que la legislación continúa regulando los beneficios derivados de la colaboración, pero sigue sin precisar cuándo concluye la calidad de colaborador. Si bien la cooperación puede estimarse materialmente satisfecha con el desahogo del testimonio en juicio o con el cumplimiento de los actos de colaboración comprometidos, ello no excluye que las medidas de protección previstas por la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal puedan prolongarse durante el tiempo que resulte necesario para salvaguardar la vida, integridad o seguridad del colaborador. La protección responde a una finalidad distinta de la colaboración y puede subsistir mientras persistan las condiciones de riesgo que justificaron su otorgamiento.

Surge entonces una interrogante que la legislación vigente no responde: ¿respecto de cuántos procedimientos o de cuántos testimonios permanece vinculado el colaborador con la autoridad investigadora? Ni la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, ni la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal, ni el Código Nacional de Procedimientos Penales delimitan expresamente el alcance temporal de esa vinculación.

Puede sostenerse que la cooperación se satisface con el desahogo del testimonio en juicio o con el cumplimiento de los actos de colaboración comprometidos.[4] Ello no excluye que las medidas de protección a la vida, integridad o seguridad del testigo colaborador se prolonguen durante el tiempo que resulte necesario para garantizar su resguardo, pues la protección responde a una finalidad distinta de la colaboración y no depende de la permanencia de ésta.

Pero, ¿respecto de cuántos procedimientos o de cuántos testimonios permanece vinculado el cooperante con el ente ministerial? La pregunta es pertinente.

La legislación guarda silencio. La práctica ministerial ofrece una respuesta distinta. En la realidad cotidiana de la investigación penal, los testigos cooperantes continúan siendo requeridos para rendir nuevas entrevistas, ampliar declaraciones o responder cuestionamientos respecto de hechos diversos de aquellos que originalmente motivaron su colaboración. La ausencia de límites legales claros para el cese de la colaboración permite que la vinculación entre el ateste y la autoridad investigadora se prolongue indefinidamente por razones de utilidad procesal solo en beneficio del Estado.

Es ahí donde el vacío normativo adquiere relevancia. El cooperante deja de ser únicamente un medio excepcional para el esclarecimiento de un hecho determinado y corre el riesgo de convertirse en un rehén de la autoridad investigadora, permanentemente disponible para ser requerido conforme a las necesidades de la investigación. La falta de una delimitación legal sobre el alcance temporal de la colaboración termina por transformar al testigo cooperante en un arma permanentemente amartillada al servicio de la persecución penal.

[1]    ARTÍCULO 2.- Para los efectos de la presente Ley se entiende por… IX. Persona Protegida: Todo aquel individuo que pueda verse en situación de riesgo o peligro por su intervención en un procedimiento penal. Asimismo, dentro de dicho concepto se considerarán a las personas ligadas con vínculos de parentesco o afectivos con el testigo, víctima, ofendido o servidores públicos, que se vean en situación de riesgo o peligro por las actividades de aquellos en el proceso.

[2]    Artículo 35.- Sin perjuicio de las reglas previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, respecto a los criterios de oportunidad y procedimiento abreviado, por alguno de los delitos previstos en esta Ley, o cuando alguna persona colabore eficazmente con el agente del Ministerio Público de la Federación, en la investigación y persecución de quien forme parte de la delincuencia organizada o delitos vinculados a ésta, se podrán aplicar las siguientes reglas…

[3]    Artículo 256. Casos en que operan los criterios de oportunidad Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público, podrá abstenerse de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido… V. Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio…

[4]    Artículo 258. Notificaciones y control judicial

Las determinaciones del Ministerio Público sobre la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal deberán ser notificadas a la víctima u ofendido quienes las podrán impugnar ante el Juez de control dentro de los diez días posteriores a que sean notificadas de dicha resolución.